TÜRKİYE’DE YASAL DİNLEME REJİMİ, İLETİŞİMİN DENETLENMESİ VE GSM OPERATÖRLERİNİN SORUMLULUKLARI

Bugün, telekomünikasyon vasıtasıyla kurulan iletişim sadece ses iletimini kapsamamaktadır. Hızlı internet çözümleri (DSL) ve 3G teknolojisi ile mobil cihazlar üzerinden ses iletiminin yanında, veri transferleri dahi hızlı bir şekilde iletilebilmektedir. Bu nedenle sadece ses iletimini kapsamayan ve daha önce kullanılan “iletişim-telekomünikasyon” tabiri yerine, artık IN (Intellicense Network-akıllı şebekeler) üzerinden, veri transferini de kapsayan bir anlam taşıyan, “Elektronik Haberleşme” terimi kullanılmaya başlanmıştır.
5809 Sayılı Elektronik Haberleşme Kanunun, bizzat adı ve Kanunun içeriğinde bu terime ve tanımına yer verilmesine rağmen, 5809 Sayılı Kanun’dan daha önce yürürlüğe giren bazı temel yasalarımızda, “iletişim” tabiri kullanıldığından, bu yazıda iletişim terimi kullanılacaktır. Bu yazıda kullanılan “iletişim” kavramından anlaşılması gereken, telekomünikasyon yoluyla yapılan ve her türlü veri iletimini de kapsayan elektronik haberleşme olmalıdır.
İletişimin denetlenmesi ise kısaca; devletin yetkili mercileri tarafından, kişilerin “telekomünikasyon yolu” ile gerçekleştirdikleri “iletişim”in, yine telekomünikasyon yoluyla iletişim sağlamaya yarayan araçlar arasına girmek suretiyle ve gizli bir şekilde dinlenmesi, gerektiğinde de kayıt altına alınarak, delil elde etme amacıyla kontrol altına alınması faaliyetidir.
Görüldüğü üzere kişiler arasında gerçekleşen ve kişiler arasında kalması gereken, kısaca mahremiyeti olan bu iletişime devlet tarafından doğrudan müdahale söz konusu olmaktadır. İletişime yapılan bu müdahale, Anayasa ile güvence altına alınmış ve kişiye sıkı surette bağlı haklardan olan, Özel Hayatın Korunması (Md.20) ve Haberleşme Hürriyetine (Md.22) yapılacak doğrudan bir müdahale olduğundan, konu oldukça hassasiyet arzetmektedir. Bu müdahale, aynı zamanda AİHS 8.maddesinde düzenlenen “Özel Hayatın Korunması” genel prensibinin de önemli bir istisnasını oluşturmaktadır. AİHS’nin Türkiye tarafından imzalanması ile, sözleşme hükümleri, Anayasa’nın 90/son.maddesi gereğince, kanun hükmündedir. Dolayısıyla, kanun niteliğinde olan AİHS 8.maddesine Türkiye’nin de uyumu tartışmasızdır.
İletişim özgürlüğü, özel hayatın gizliliği kapsamında üst normlar tarafından, temel bir insan hakkı olarak güvence altına alınmıştır. Ancak bu temel hakkın dahi, yukarıda belirtildiği gibi bazı istisnaları mevcuttur.
Aşağıda sırasıyla, bu istisnayı oluşturan ve yasal dinleme faaliyetlerini düzenleyen ilgili yasal düzenlemelere değinilecek ve ardından, iletişime müdahale edilerek dinleme yapılabilecek suçların kategorizasyonundan bahsedilecektir. Ardından, GSM Operatörlerinin bu konuyla ilgili sorumluluklarına göz atılacaktır. Bu bilgilere geçmeden önce, sadece dinlemeden oluşmayan ve “iletişimin denetlenmesi” olarak anılan faaliyeti, bu yazımızda “dinleme” olarak kullanacağız.
I.TÜRKİYE’DE İLETİŞİMİN DİNLENMESİ İLE İLGİLİ MEVZUAT
Türkiye’de iletişime müdahale ile ilgili olarak, 1999 yılına kadar herhangi bir yasal düzenleme bulunmamaktaydı. 1999 yılında ise, 4422 Sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunun 2.maddesinde, ilk kez iletişimin dinlenmesi ve tespitine yer verilmiştir. Ancak yeni Ceza Muhakemesi Kanununu (CMK) yürürlüğe koyan 5320 Sayılı Kanun ile, 4422 Sayılı Kanun yürürlükten kaldırılmış ve 2004 yılında yeni CMK yürürlük kazanmıştır.Dolayısıyla 4422 SK’nın ilgili maddesinin de, bu tariten sonra uygulanabilirliği kalmamıştır.
Türkiye’de iletişimin denetlenmesi konusunda, CMK’da yer alan temel usuli düzenlemelerin dışında, ayrıca 5397 Sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile, dinleme faaliyetlerinin tek bir merkezi idari yapı tarafından gerçekleştirilmesi amacıyla, Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı (TİB) adı altında bir idari otorite ihdas edilmiş ve Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’na (BTK) bağlanmıştır.
Anılan yasa ile TİB’in kurulması dışında; 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu, 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun bazı maddelerinde değişiklik yapılmış, kolluk ve istihbarat kurumlarına, iletişimin TİB üzerinden dinlenmesi konusunda yetkiler verilmiş, CMK’da belirtilen “katalog” suçların hangi esas ve usuller dahilinde yerine getirileceğini düzenlemiştir. Anılan Yasa ve CMK’ya dayalı olarak da BTK tarafından “Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Tespiti, Dinlenmesi, Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilmesi Ve Kayda Alınmasına Dair Usul Ve Esaslar İle Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının Kuruluş, Görev Ve Yetkileri Hakkında Yönetmelik” (Yönetmelik) çıkarılarak, TİB’in yetki ve görevleri ile dinleme, tespit ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi, imhası ve işletmecilerin sorumlulukları ile alakalı ayrıntılar, hüküm altına alınmıştır.
Bu yazımızda Yönetmeliğin ayrıntılarına girilmeyecek, ve iletişimin tespit, değerlendirilmesi ve imhası gibi prosedürler aktarılmayacaktır.
Buraya kadar, yukarıdaki I nolu başlık kapsamında, dinleme ile ilgili mevzuatı kısaca listeleyecek olursak;
• 5271 Sayılı CMK (Md.135)

• 5397 Sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun (Üç ayrı yasada dinleme ile ilgili kolluk/istihbarata yetki veren ve TİB’i kuran yasa)

• Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Tespiti, Dinlenmesi, Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilmesi ve Kayda Alınmasına Dair Usul ve Esaslar ile Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının Kuruluş Görev ve Yetkileri Hakkında Yönetmelik’tir. (Yönetmelik olarak anılacak)
Burada öncelikle CMK’nın 135.maddesine kısaca bir değinmek gerekmektedir; bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmaması durumunda, hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir, şeklinde açık bir hüküm getirmiştir.
Maddeye göre, dinleme yapılabilmesi için;
1. Kuvvetli şüphe varlığı
2. Başkaca delil elde etme imkanın olmaması
3. Hakim veya acil hallerde Savcı kararı
Olması halinde;
1. İletişim tespit edilebilir,
2. Dinlenebilir,
3. Kayda alınabilir,
4. Sinyal bilgileri değerlendirilebilir.
Maddeyi incelediğimizde ilk olarak, dinleme faaliyetine sadece kuvvetli şüphe ve başka suretle delil elde edilemeyecek olması halinde başvurulabileceği görülmektedir. Kısaca bu hüküm aslında yedek bir norm olarak değerlendirilebilir. Yasa koyucu, bu şekilde delil toplamanın kişinin temel haklarına aykırı olduğu bilinci ile hareket etmiş ve yalnızca belirtilen durumlar dışında, “sınırlı” hallerde bu çareye başvurulabileceğini belirtmiştir.
Şahsi düşünceme göre yerinde bir hüküm olup, yasa koyucu Anayasal düzenlemenin ruhuna uygun bir hüküm ihdasında bulunmuştur. Ancak uygulamada dinleme faaliyetine, hükmün yedek olduğu düşünülmeden ve diğer deliller gerektiği gibi araştırılmadan, doğrudan başvurulduğu göz önüne alınırsa, bu yasa maddesinin pratik bir faydası olmayacağı da aşikardır. Bu durumda yasa koyucunun söz konusu iradesine karşı konulmuş olunacaktır.
Diğer yandan, yasa hükmünde dinleme faaliyetinin dışında başkaca unsurlara da yer verildiği görülmektedir. Bu unsurlar Yönetmelikte daha ayrıntılı şekilde düzenlenmiş ve tanımları dahi yapılmıştır.
Dinlemenin CMK 135’e göre unsurları ve yönetmeliğe göre tanımları;
1. İletişimin tespiti : İletişimin içeriğine müdahale etmeden iletişim araçlarının diğer iletişim araçlarıyla kurduğu ve iletişime ilişkin arama, aranma, yer bilgisi ve kimlik bilgilerinin tespit edilmesine yönelik işlemlerdir. Tespitin tanımında yer verilen unsurlara da kısaca aşağıdaki gibi değinilmiştir.

1.1. Arama : Mobil cihaza ait hattan başlatılan çağrı ya da internet üzerinden karşı IP numarasına gönderilen iletidir.
1.2. Aranma : Mobil cihaza ait hattan başlatılan çağrının, çağrı yapılan hedefteki diğer mobil cihaza ait hat/IP’de sonlanması
1.3. Yer bilgisi : Mobil cihazların hangi Baz İstasyonun bölgesinde olduğuna dair lokasyon bilgisi
1.4. Kimlik Bilgisi : Mobil cihazlara ait MSISDN-IMEI-IMSI vb, cihaz/hat kimlik kodları
2. İletişimin dinlenmesi ve kayda alınması (Kayıt ve Dinleme) : Telekomünikasyon yoluyla gerçekleştirilmekte olan konuşmalar ile diğer her türlü iletişimin (iletilen her türlü veri ve içerik) uygun teknik araçlarla dinlenmesi ve kayda alınmasına yönelik işlemlerdir.
3. Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilmesi : Bir şebekede haberleşmenin iletimi veya faturalama amacıyla işlenen, her türlü verinin yetkili mercilerce delil olarak incelenmesi faaliyetidir.

Görüldüğü üzere dinleme faaliyeti sadece taraflar arasındaki iletişimin dinlenmesi değil, iletişimin tespitinin de yapılarak, karşılıklı aramalara ait ayrıntılı bilgileri ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesini de kapsayan genel bir denetleme faaliyetini kapsamaktadır. Yetkili kolluk güçleri tarafından bazen sadece iletişimin tespiti ile de yetinilebilmektedir. İletişimin tespiti GSM işletmecilerinde oluşan ve faturalamaya yarayan CDR (Call Detail Record-Arama ayrıntı kayıtları) bilgilerinin toplanarak yetkili adli merciye iletilmesini kapsar.

İşte tam bu noktada, önemli bir ayrıntıya değinmekte fayda vardır. CMK Md. 135/6’ya göre dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler, ancak aynı maddede belirtilen katalog suçlar için söz konusu olabilirken, iletişimin tespiti tüm suçlar için söz konusu olabilmektedir. Zira, madde metninde “iletişimin tespiti” ifadesine yer verilmemiştir. CMK’nın 135/6.maddesinde; “Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir” şeklindeki hükümde; dinleme, kayda alma, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi belirtilmiş olmasına rağmen, iletişimin tespiti, yani iletişim araçlarının diğer iletişim araçlarıyla kurduğu iletişime ilişkin arama, aranma, yer bilgisi ve kimlik bilgilerinin tespit edilmesine yönelik işlemler maddede belirtilmemiştir. Bu durumda iletişimin tespiti katalog suçların dışındaki suçlar için dahi talep edilebilecektir.

Uygulamada bazen bu hususun karıştırıldığı ve iletişimin tespiti için de, katalog suçların varlığının arandığı görülebilmektedir. Oysa Savcılar ve Hakimler, CMK’nın kendilerine verdiği yetkiye dayanarak soruşturma ve kovuşturma evreleri içerisinde bir suçun aydınlatılması ve maddi gerçeğe ulaşmak adına, bu çareye başvurabilirler. Ancak şahsi düşünceme göre, tabiki bu delil toplama yöntemi de, iletişimin özgürlüğüne müdahale olduğundan, ancak ve ancak kuvvetli şüphe halinde ve başkaca delil olmaması halinde uygulanmalıdır.
II. DİNLEME YAPILABİLECEK SUÇ KATEGORİLERİ NELERDİR ?
Hukukumuzda iletişimin denetlenmesi ve dinleme faaliyetleri iki ana kategori altında yapılabilmektedir. CMK’da bu konuda esaslı bir ayrıma gidilmemiş olmasına rağmen, 5397 Sayılı Yasa ve Yönetmelik ile net bir ayrıma gidilmiştir.
Buna göre iletişimin denetlenmesi ve dinleme faaliyeti;
1. Önleme amaçlı dinleme faaliyetleri
2. Adli amaçlı dinleme faaliyetleri (Katalog suçlar)
Olarak iki ana kategoriye ayrılmıştır.
1- Önleme amaçlı dinleme faaliyetleri
5397 sayılı yasaya göre, Emniyet İstihbarat Teşkilatı ve Jandarma İstihbarat Başkanlığı, casusluk suçları hariç olmak üzere, CMK’nın 250.maddesinin ilk fıkrasında belirtilen suçların önlenmesi amacıyla dinleme, iletişimin tespiti, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi talebinde bulunabilirler. Bu suçlar;
a) Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu ve uyarıcı madde imal ve ticareti suçu veya suçtan kaynaklanan malvarlığı değerini aklama suçu,

b) Haksız ekonomik çıkar sağlamak amacıyla kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde cebir ve tehdit uygulanarak işlenen suçlar,

c) TCK’nın İkinci Kitap Dördüncü Kısmın Dört, Beş, Altı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlardır. (Devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk)
Jandarmanın dinleme yetkisi sadece -casusluk suçları hariç- yukarıda belirtilen suçların önlenmesi ile ve kendi sorumluluk alanları ile sınırlandırılmıştır. Emniyet teşkilatının olmadığı yerlerde, Jandarmanın aynı zamanda adli görevleri olduğundan, Jandarma önleme amaçlı dinleme dışında adli amaçlı dinleme faaliyetlerini de yerine getirir. Kısaca katalog suçlar kapsamında Jandarmanın adli amaçlı dinleme yetkisi de mevcuttur diyebiliriz. Burada karıştırılmaması gereken bir nokta ise; Jandarma önleme amacıyla casusluk suçları hakkında talepte bulunamaz, ancak katalog suçlar kapsamında ve işlenmekte olan casusluk suçu ile ilgili, adli amaçlı casusluk suçu için dinleme talebinde bulunabilecektir.
Yukarıda Jandarma için yapılan açıklamalar aynen Emniyet teşkilatı için de geçerli olacaktır.
MİT ise, anılan yasaya göre; Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen temel niteliklere ve demokratik hukuk devletine yönelik ciddi bir tehlikenin varlığı halinde Devlet güvenliğinin sağlanması, casusluk faaliyetlerinin ortaya çıkarılması, Devlet sırrının ifşasının tespiti ve terörist faaliyetlerin önlenmesine ilişkin olarak, hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, MİT Müsteşarı veya Yardımcısının yazılı emriyle telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimi tespit edebilir, dinleyebilir, sinyal bilgilerini değerlendirebilir, ve kayda alabilir. Görüldüğü üzere MİT, Emniyet ve Jandarma dışında doğrudan istihbari ve önleme amacıyla dinleme faliyetinde bulunabilmektedir.
MİT, istihbari amaçla, casusluk faaliyetlerini ortaya çıkarmak ve engellemek adına dinleme talebinde bulunabilecektir. Bu bakımdan adli amaçlı dinleme faaliyetlerinin yapılabileceği CMK 135.maddede sayılan katalog suçlardan sadece casusluk suçu (14.bend) ile ilgili yetkisi olabilecektir. 135.madde kapsamında, MİT sadece adli amaçlı dinleme talep edebilecektir. Bunun dışında gerçekleşmesi muhtemel terör hareketlerini önleme amacıyla katalog dışı, başka bir deyişle CMK 250.madde kapsamında önleyici olarak dinleme talep edebilecektir.
İstihbari ve önleme amaçlı dinlemeler için karar vermeye yetkili mahkeme ise yine CMK’nın 250.maddesi ile özel olarak yetkilendirilmiş ağır ceza mahkemesi olacaktır. Dinleme faaliyeti için yukarıda da belirtildiği gibi, mutlaka özel yetkilendirilmiş Ağır Ceza Mahkemesinin kararı gereklidir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde ise, belirtilen kolluk/istihbari birimlerin üst yetkilileri tarafından yazılı emirle bu dinleme faaliyeti başlatılır. Ancak bu halde dahi verilen yazılı emir, yirmidört saat içinde yetkili ve görevli hakimin onayına sunulmalıdır. Hakim ise, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hakim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir derhal kaldırılması gerekir. Bu halde dinlemenin içeriğine ilişkin kayıtlar da en geç on gün içinde yok edilir ve durum bir tutanakla tespit olunur ve bu tutanak, denetimde ibraz edilmek üzere muhafaza edilir.
Yukarıda da bahsettiğimiz üzere, dinleme faaliyeti hakkın özüne dokunduğu için ancak özel olarak belirlenmiş usul ve esaslar dahilinde yapılabilecektir.
2-Adli amaçlı dinleme faaliyetleri (Katalog suçlar)
Burada istihbari ve önleme amaçlı dinlemeden daha farklı bir düzenlemeye gidilmiştir. Bu kategoride CMK uyarınca, Türk Ceza Kanununda (TCK) belirlenmiş sınırlı sayıdaki “katalog” suçlar için, sadece adli amaçlı iletişimin tespiti, dinlenmesi, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ve kayda alınması mümkün olabilecektir.
Katalog suçların işlenmesi halinde, yetki alanlarına göre emniyet ve jandarma bu suçlarla ilgili delil elde etme amacıyla iletişimin tespiti talebinde bulunabileceklerdir. Tekrar belirtme fayda vardır ki, bu dinlemeler yalnızca başkaca bir delil elde edilemediği takdirde başvurulması gereken yedek nitelikte konulmuş hükümlerdir. Bu nedenle uygulamada buna, adli makamlar tarafından hassas bir şekilde dikkat edilmesi gerekmektedir. Adli hatalar, göz önüne alındığında ve bu hatalar fark edilene kadar - oldukça zor tazmin edilecek veya tazmini mümkün olamayacak - mağduriyetler yaşanabileceği de göz ardı edilmemelidir.
CMK’nın 135.maddesinde, tıpkı 5651 Sayılı İnternet Yasasında olduğu gibi katalog suçlar belirlenmiş ve sınırlandırılmıştır. Bu sınırlandırmanın amacı, her suçta iletişime müdahele edilmesinin önüne geçilmesinin amaçlanmış olması ve tesadüfen elde edilecek delillerin hukuka uygunluğunun sağlanmasıdır. Aşağıdaki başlıkta bununla ilgili ayrıntılara yer verilmiştir.
III. NEDEN KATALOG SUÇLAR ?
Anayasa ve AHİS ile güvence altına alınmış haberleşme hürriyetine yapılacak müdahale, sadece diğer suçlara göre daha ciddi suçlarla sınırlanmış ve bu sınırlama literatüre “katalog” ifadesiyle geçmiş, bu şekilde de kullanılagelmiştir. Bu anlamda aynı mantık, 5651 Sayılı İnternet Yasası için de geçerlidir.
CMK’nın 135.maddesinde belirtilen katalog suçlar tabiri, 2007 yılında yürürlüğe giren 5651 Sayılı yasada da, internete erişimin engellenmesi için getirilen suçlardan bazıları ile paralellik arzeder ve anılan yasada da aynen “Katalog Suç” tabiri kullanılır.
Hukuk tekniği yönünden suçların “Katalog” olarak değerlendirilmesinin nedeni ise, “Tesadüfen Elde Edilen” veya edinilecek deliller açısından getirilmiş bir sınırlanma mantığı ile her suçta iletişim özgürlüğünün ihlal edilmemesidir. Şöyle ki; aslında dinlemenin hedefi olmayan kişinin elektronik haberleşme anında yaptığı beyanlar, bir suç teşkil ediyorsa ya da başka bir suça dair kuvvetli şüphe doğurmakta ise ve bu tesadüfen elde edilen delil katalog suçlar kapsamına girmekteyse, elde edilen bulguların dinlemeyi gerçekleştiren yetkili merci tarafında adli makamlara iletilmesi gerekir. Oysa katalog ile sınırlandırılmanın olmadığı düşünüldüğünde, hiçbir şeyden haberi olmayan ve iletişimin dinlenmesinin hedefi olmayan kişinin de soruşturma ya da kovuşturma kapsamında, fail, şüpheli ya da tanık sıfatına sahip olması gerekecek idi. İşte yasa koyucu, dinlemeyi gerçekleştiren yetkililerin, tesadüfen elde ettiği deliller için, insan hakkı ihlallerine ve hukuka aykırı delil toplamanın engellenmesi gayesiyle, tesadüfen elde edilebilecek delilleri işbu katalog suçlar ile sınırlandırmıştır. Eğer iletişimin diğer ucundaki ve dinleme tedbiri ile ilgili olmayan ancak, katalog suçlara ilişkin bir delil bırakan kişi, tesadüfi olarak da olsa katalog suça giren bir eylemle ilgili delil bırakmışsa, bu takdirde bu kişiler de, elde edilen deliller kapsamında adli makamlara iletilir ve yasal süreç işletilir.
Bu duruma CMK’nın 138/2. Maddesinde açıkça değinilmiştir.
Buna göre; “Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135 inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhal bildirilir.” Görüldüğü gibi, dinleme nedeniyle tesadüfen ve yeni öğrenilen suç, eğer katalog kapsamında yer almaktaysa, yeni ve tesadüfen elde edilen bu delil, ilgililer tarafından savcılığa bildirilecektir.
Tesadüfen elde edilen ve katalog suç dışında kalan bir hükmün ihlali halinde ise, ne olacağı sorusu akla gelmektedir.
Bu halde, oluşan daha doğrusu açığa çıkan yeni suç hakkında, dinleme tedbirinin kesilerek, yetkililerce ayrıca savcılığa bir suç duyurusunda bulunup CMK kapsamında hareket etmenin en doğru yol olacağı düşünülmektedir.Katalog dışı kalann suçlar nedeniyle elde edilecek delil olursa, dinleme tedbiri hemen kesilmeli ve yeni bir suç duyurusu yapılarak, buna göre verilecek karar beklenmelidir.
Katalog suçlar aşağıda aynen aktarılmıştır.
Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:(*4*)
a) Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80),
2. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),
3. İşkence (madde 94, 95),
4. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102),
5. Çocukların cinsel istismarı (madde 103), * 5651 ile aynı
6. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),
7. Parada sahtecilik (madde 197),
8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),
9. (Ek alt bent: 25/05/2005 - 5353 S.K./17. md.)(*5*) Fuhuş (madde 227, fıkra 3),* 5651 ile aynı
10. İhaleye fesat karıştırma (madde 235),
11. Rüşvet (madde 252),
12. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282),
13. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315),
14. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları.
b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.
c) (Ek bent: 25/05/2005 - 5353 S.K./17. md.)(*5*) Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,
d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.
e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.
(7) Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz.
IV.GSM İŞLETMECİLERİNİN SORUMLULUKLARI
Bu bölümde, TİB öncesi ile ilgili olarak, kısa bir bilgi vermek yararlı olacaktır. Türkiye’de TİB kurulmadan önce, yasal dinleme faaliyetleri 4422 Sayılı Yasanın 2.maddesine istinaden yapılmakta idi. MİT, Emniyet ve Jandarma İstihbarat, 4422 sayılı yasaya göre aldıkları, mahkeme kararlarını, GSM operatörlerinin ilgili birimine yönlendirir, kararlar doğrudan operatörlerin ilgili departmanlarınca hedef gösterilen numaranın, kararı aldıran birimin hedeflenen telefon numarasını, dinleme yapacağı şekilde aktive edilmesiyle, sadece ve sadece ilgili istihbari ya da kolluk birimi tarafından, yine mahkeme kararına bağlı olarak dinlenirdi. Dinleme işleminin süresi bitince belirtilen hedef numara deaktive edilir ve dinlemeye son verilirdi. TİB sonrası, GSM operatörleri tarafından yasaya uygun taleplere ve sadece mahkeme kararına istinaden yapılan bu işlem, artık doğrudan yine yasa ve usullere uygun olarak TİB tarafından yerine getirilmektedir.
TİB’in kurulmasından sonra, operatörlerin, yetkili mercilerce mahkeme kararına istinaden iletilen hedef telefon numaralarını dinleme konusunda, doğrudan herhangi bir sorumluluğu kalmamıştır. Halihazırda, operatörler bu konuda TİB’e dolayısıyla BTK’ya karşı dolaylı sorumlu duruma geçmişlerdir. Kısaca ifade etmek gerekirse, GSM operatörleri, dinleme faaliyetlerinden dolayı eskiden doğrudan sorumlu iken, TİB sonrasında ve sadece TİB ve BTK’ya karşı dolaylı bir sorumluluk yüklenmiş durumdadırlar. Dinleme ile ilgili mahkeme kararları TİB’in devreye girmesinden sonra artık operatörlere gönderilmemektedir. Bu konu Yönetmelikte de açıkça düzenlenmiştir.
Operatörlerin bu konuda sorumluluklarını düzenleyen mevzuat hükümlerine aşağıda yer verilmiştir.
1-5809 Sayılı Yasa
• 5809 Sayılı Yasanın 6/ş. maddesinde BTK’nın görevleri arasında, elektronik haberleşme sektörüne yönelik olarak, milli güvenlik, kamu düzeni veya kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi amacıyla mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak yükümlülüğü mevcuttur.

• Aynı yasanın İşletmecilerin (operatörlerin) Hak ve Yükümlülükleri başlıklı 12/g maddesinde işletmecilere getirilen yükümlülüklerden biri de; Kanunlarla yetkili kılınan ulusal kurumlarca yasal dinleme ve müdahalenin yapılmasına teknik olanak sağlanması’dır.

2- Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Tespiti, Dinlenmesi ile ilgili Yönetmelik
• Bu yönetmelikte, BTK’dan ayrı olarak sadece TİB’in görevlerini düzenleyen 17/e maddesine göre; TİB’in işletmecilere karşı, dinleme işlemleri ve 5651 Sayılı Yasa ile ilgili işleri yaptırtma konusunda yetkili olduğu ve aynı zamanda cezalandırma yetkisinin de olduğu görülmektedir. Buna göre; yapılacak tespit, dinleme, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ve kayda alınması faaliyetleri ile 5651 sayılı Kanunla ve diğer mevzuatla verilen görevlerin ifasını olanaklı kılacak her türlü teknik alt yapının, kamu kurum ve kuruluşları ile kamu hizmeti veren kuruluşlar ve işletmeciler tarafından kurulmasını sağlamak, sağlatmak, gerekli alt yapıyı kurmayan işletmecilerin cezalandırılması yönünde girişimde bulunmak şeklinde olduğu açıkça anlaşılmaktadır.

3- Telekomünikasyon Kurumu Tarafından İşletmecilere Uygulanacak İdari Para Cezaları İle Diğer Müeyyide ve Tedbirler Hakkında Yönetmelik
• Anılan yönetmelik, özellikle kamu düzeni ve milli güvenliğin ihlal edilmesi durumlarında ve bu ihlalin ağır kusur sayılması halinde, lisans iptaline kadar varan yaptırımları düzenlemiştir. Yönetmeliğin 19.maddesine göre; İşletmeci ve çalışanları milli güvenliğe aykırı davranışta bulunmamakla ve bu konularda gereken özeni ve önceliği göstermekle yükümlüdür.

• Yönetmeliğin 20/1.maddesinde de; İşletmeci ve çalışanları, haberleşmenin engellenmemesi veya haberleşmenin gizliliğine veya içeriğine dokunulmaması ilkesine aykırı davranışta bulunamaz. İşletmeci bu kapsamda gerekli tedbirleri almakla yükümlüdür.

4- Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği
• Yönetmeliğin, “İşletmecilerin Hak ve Yükümlülükleri” başlıklı 19/u maddesi, İşletmecilere özellikle iletişimin tespiti ve dinlemeye ilişkin konularda önemli yükümlülükler getirmiştir. Buna göre; 5397 ve 5651 sayılı Kanunlar ve ilgili diğer kanunlarda getirilen yükümlülükler: İşletmeciler, elektronik haberleşme sistemleri üzerinden milli güvenlikle, 5397 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ve 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun ve ilgili diğer kanunlarda getirilen düzenlemelerle ilgili taleplerin karşılanmasına yönelik teknik altyapıyı, elektronik haberleşme sistemini hizmete sunmadan önce kurumca belirlenecek usul, esas ve standartlarda, tüm harcamaları kendine ait olmak üzere kurmak ve güncellemekle yükümlüdür. Halen elektronik haberleşme hizmeti sunan işletmeciler de; söz konusu teknik altyapıyı, Kurum tarafından belirlenecek usul, esas ve standartlarda, tüm harcamaları kendilerine ait olmak üzere kurmak ve güncellemekle yükümlüdürler. İşletmeciler, 5397 ve 5651 sayılı Kanunlar ve ilgili diğer kanunlarda getirilen düzenlemelerle ilgili olarak, tüm harcamaları kendilerine ait olmak üzere; ilgili mevzuat gereği verilmesi gereken bilgi, belge ve veriyi kurum tarafından belirlenecek usul, esas ve standartlarda eksiksiz ve zamanında kanunen yetkili mercie teslim etmekle, her türlü sistemin işletilmesi bakımından, altyapı kullanımının sağlanması ile söz konusu sistemlerin çalışır vaziyette tutulması için gerekli donanım, yazılım, bakım, onarım, teknik destek gibi gerekli tedbiri almakla ve bunları etkileyen donanım, yazılım, altyapı ve şebekeye ilişkin değişiklikleri Kurum onayını alarak yapmakla yükümlüdürler.

5.İmtiyaz Sözleşmesi,
Yukarıda belirtilen temel yasa ve ikincil mevzuat dışında, operatörlerin imtiyazlı şirketler olduğu göz önüne alındığında ve sözleşmenin diğer tarafının da, BTK olduğu düşünüldüğünde, konuyla ilgili imtiyaz sözleşmelerinde de benzer hükümlerin olduğu düşünülmektedir.
V. SONUÇ
Yazımızda özellikle son günlerde Türkiye gündemini sürekli meşgul eden konulardan biri olan dinleme konusunda, günümüzde nasıl bir yol izlendiğini ve dinlemenin hangi merciler tarafından talep edildiğini ve merkezi olarak hangi otorite tarafından gerçekleştiğini ana hatlarıyla belirtmeye çalıştık.
Toplumda neredeyse bir paranoya halinde “bende dinleniyor muyum ?” sorusunun cevabı ise “hayır” olacaktır. Yazılanlardan anlaşılacağı gibi, herkesin dinlenmesi gibi bir durumun söz konusu olmadığı ortadadır. Bu durum, ilgili yasa ve ikincil mevzuat ile üst normlara açıkça aykırılık taşımaktadır. Kaldı ki, her suçta dahi dinleme yapılamamaktadır. Bir an için yasanın herkesi dinlemeye olanak sağladığı düşünülecek olsa dahi, bu sefer de karşımıza teknik yetersizlik ve imkansızlıklar çıkacaktır. Zira bu tip bir takibin yapılabilmesi için onlarca stadyum büyüklüğünde serverların kurulması gerekmektedir. Buna ayrılacak zaman, yatırım ve işgücünün sağlanması ise neredeyse olanaksızdır.
Dinleme işlemleri sadece belirli sınıf ve kategorilerde ve yerine göre özel olarak yetkilendirilmiş mahkemeler tarafından verilen kararlara istinaden yapılabilir. Aksi hal, TCK’nın 135 ve devamı maddelerince suç teşkil edecektir.
Operatörlerin kamu düzeni ve milli güvenliği gözetme yükümlülükleri kapsamında ise, dinleme işlemleri nedeniyle doğrudan bir sorumlulukları yoktur. Ancak, dinleme ve iletişimin tespiti işlemleri için BTK/TİB’e gerekli yazılım ve donanımı sağlamak yükümlülükleri mevcuttur. Bu yükümlülüklere uymayan operatörler, dinleme ve tespit işlemleri TİB tarafından yapılamayacağından ve adli makamlara karşı doğrudan sorumlu olan TİB olduğundan, operatörün yukarıda zikredilen sorumluluklarını yerine getirmemesi dolayısıyla, TİB’e yapılacak yasal işlemlerden dolayı, TİB’de ilgili hükümlere dayanarak, rücuen operatörlere karşı idari yaptırımlarda bulunabilecektir. 02.07.2010

Av.Burak ÖZCÜ

 


Bu sitede yayımlanan her türlü yazı, tamamen bilgilendirme amaçlı olmakla birlikte herhangi bir tavsiye niteliği taşımamakta ve Türkiye Barolar Birliği’nin ilgili düzenlemeleri uyarınca reklam, teklif, hukuki öneri veya danışmanlık teşkil etmemektedir. Sitenin herhangi bir avukat/müvekkil ilişkisi kurduğu düşünülmemelidir. Bu nedenle okuyucular, profesyonel anlamda yardım talepleri olmadan sadece bu sitede verilen bilgilere göre hareket etmemelidirler. Sitede bulunan bilgiler Avukatlık Meslek Kuralları'na uygun olarak düzenlenmiştir.